银行代记账业务——大宗商品电子交易平台交易风险提示

作者丨张健、张玮栋、范家东

单位 | 申骏律师事务所（上海/北京/深圳）

截止2018年底，全国大宗商品交易场所交易金额突破30万亿元，各类交易场所达到2461家。随着大宗商品交易市场数量的逐年增长，大宗商品交易的成交额亦日趋庞大，故需要银行等金融机构提供专业的清算服务，有利于国家宏观调控及资源优化配置。

伴随着大宗商品交易的增长，各种金融及类金融机构提供的清算服务模式种类繁多但又参差不齐，存在着各种资金结算法律风险。例如，2008年华夏商品交易所因其结算资金出金产生问题从而使得大宗商品交易的结算体系问题浮出水面，同时也引起各方对大宗商品交易场所结算资金安全问题的关注。近几年，因交易所涉及非法经营而被整顿、清退，甚至有交易所利用投资人资金进行犯罪活动而被追究刑事责任，最终导致投资人资金损失屡有发生。而投资人在寻求交易所赔偿无果后，普遍会选择向银行等金融机构主张赔偿。部分涉及面广、涉案资金较大的平台投资人还会选择集结众多受害者前往银行进行交涉、拉横幅现场维权、集体诉讼等方式来主张由银行托底承担他们的投资损失。

那么银行等金融机构在整个大宗商品交易市场中到底担任的是什么角色，具体承担着什么样的职能，相关职能与其他第三方支付机构、或者与银行自身的其他金融服务有何区别？笔者近日也正在处理某商业股份制银行就其合作的某大宗商品交易所被认定刑事责任后，相关交易所投资人向银行主张连带责任的具体事宜，故笔者认为有必要借此机会谈一谈其中所涉及的有关银行职能和角色问题：

一、 什么是银行代记账业务

银行代记账业务，是指交易平台以自己名义在银行开立了交易资金汇总结算专户，并为每一个在交易平台的投资者（注册会员）建立资金明细台账，通过将交易平台的业务系统与银行系统进行嵌套对接，即依交易平台申请，银行在交易资金汇总结算专户的项下，为每个投资者设立分账簿。同时，银行依据交易平台所发出的指令，使分账簿与分账簿之间进行资金流转，体现出平台内订单交易的架构。除此之外，银行亦为交易平台交易资金汇总结算专户提供跨行出入金、交易资金清算、查询和对账的综合服务产品。

银行代记账业务的作用，是基于大宗商品交易平台业务中投资者人数众多，交易次数频繁，平台交易金额差异等特点，由投资者名下银行账户与平台名下特定分账簿绑定，通过银行提供各分账簿间资金流转记账服务，配合平台完成交易，并使投资者能通过绑定的银行账户向平台交易资金汇总结算专户进行出入金。

二、 银行代记账业务发展

如需了解银行与交易平台在大宗商品交易业务中的关系，需要结合国内大宗交易场所结算的发展历程来了解。

首先，在大宗商品交易开始兴起的初期，投资人的资金是没有银行来进行清分结算及分户记账的。投资人想要将自有资金投入交易平台进行投资基本都是通过银行电汇和柜台转账的方式转到交易市场开立在银行的对公账户，交易平台的后台结算系统和银行完全是割裂的，这也是当时几乎所有交易市场普遍的资金管理方式。但是这却不免会造成交易市场“既当裁判员又当运动员”的乱象。虽然在2007年由浦发银行代表的中小银行就已经开始探索为交易平台提供结算类金融服务，但因为当时的业务体量以及运营商对自由度的需求，交易平台对于银行提供的结算类服务接受程度并不高。但在交易沉淀资金日益增加的形势下，对于交易市场方的道德风险要求也相应越来越高。终于在2008年3月，华夏商品交易所结算环节发生问题，实控人郭远峰携款外逃，这才将这个业内都明知但不点破的资金问题放到台面上，此后由工商银行北京总行在当地政府的支持下，通过交易市场、银行、技术方的共同努力开发了一套大宗商品领域的“集中式银商转账系统”，算是标志着正式的由银行在交易市场结算专户下实现客户资金的分户管理。

接着，在工行的“银商转账”系统之后，另外三家国有银行相继推出“E商贸通”、“银商通“等同类型的资金存管系统。但因为产品设计还不够成熟、有关监管政策的滞后性等因素，导致大宗行业乱象丛生，例如“分散式柜台交易”引入外部价格导致平台会员无法完成交割；“现货连续交易”导致平台会员无法无限期持仓不交割；“资产包模式”被不法分子利用空手套白狼，笔者所处理的相关案件中交易市场平台也采取了这种方式，而被认定诈骗并处以刑罚。因此，从2011年开始国家就相继出台例如国办发[2011] 38号文、国办发[2012] 37号文、清整联办〔2015〕7号等文件，目的就是提高大宗行业的准入门槛、整顿清理违规交易场所、针对银行自身业务的自查自清。至此，四大行渐渐退出大宗行业的直联对接。

目前，实际承接绝大部分大宗行业的清算工作的是全国及地方的商业股份制银行、地方清算中心。但是由于之前四大行所提供的资金管理产品及服务范围与当前证券业按照证监会的相关规定进行的资金存管可能存在概念上的混淆，并且在实际大宗行业的资金结算环节，银行无法对业务数据进行核实，为了保证银行的独立性，无论在与交易所的产品服务协议中还是在所有可能与平台会员接触的公示界面，银行均会明确作出其所提供的非“存管”服务，其所提供的仅仅是根据交易场所的指令提供支付清算以及分户记账服务。

三、 交易市场结算专户内各分账簿与个人银行账户的区别

在笔者所处理的案件中，在银行提供的分户记账服务环节中会涉及到一个交易平台结算专户的项下分账簿与平台投资人的平台账号及投资者有独立结算银行账户相互绑定的情况。

很多在不法平台上遭受损失后想要求银行承担连带赔偿责任的投资人往往可能会声称该分账簿亦是银行为了其能够在交易平台上进行出入金操作等而另行开立的一个独立结算户，同时因为这些不法平台往往以银行商誉作背书，在其交易所平台官网上虚假宣称银行为该平台的“第三方存管银行”保障资金安全，这些导致平台投资者认为银行对其向交易市场结算专户的所有入金资金承担着托底担保的职责。

而这种认知完全是错误的，银行为交易平台结算专户项下设置分账簿是基于银行与交易平台签署的相关产品服务协议。根据协议约定，即便是分账簿显示是投资人名字，但仅是银行依据交易平台所提供投资者身份信息与平台账号已绑定的标记作用。银行按照交易平台的指令，将结算专户项下的某个分账簿与投资者及其平台账号对接，以便于能够准确记录该平台投资者在平台上所有自主交易过程中产生的资金流转痕迹。上述所有的流转过程均是在交易平台自身的结算专户中进行的（“场内”交易），分账簿资金进出均需依据平台指令，且资金进出账户必须是投资人自主绑定授权的特定账户，从而可以看出分账簿并无广义上的对外结算交互功能，故分账户不是独立的银行账户。

而投资者个人的银行账户为独立账户，具备广义上的对外结算功能。在横向关系上与交易平台的结算专户（“场”）是平行的。同时，个人银行账户的开立完全遵循《人民币银行结算账户管理办法》及其实施细则以及《中国人民银行关于规范人民币结算账户管理有关问题的通知》（以下统称“人行账户管理办法”）的有关规定，例如个人开立银行账户须本人携带个人身份证件，填写开户申请材料，并签署相应的账户管理协议等。

故笔者认为，交易平台的投资者根本不算是银行的“储户”，其只是交易平台的注册客户，投资者之所以能够通过其他个人的银行账户向交易平台的结算专户操作出入金并且获得分户记账管理服务的基础是享受了银行在后台与交易平台签约所提供的服务而已。

四、 在大宗市场结算体系中，银行与第三方支付的区别

经查阅相关资料发现，在大宗行业的结算环节发展过程中，也曾出现过短暂的由第三方支付机构来承担资金清算的职能。由于全国范围内进行了多次就大宗行业的清理整顿，故对于行业准入的标准也是越来越高，后期银行对于合作交易所的准入标准也提高到需要省级批文。这时，第三方支付公司因其在人行的定义中属于非金融支付机构，同样具备合法清算的资格，受到了一些新成立的、无法达到银行准入标准的小规模交易平台的青睐，其中也不乏一些违法违规的“黑平台”。

第三方支付模式下的结算明显区别于银行代记账业务，首先，交易环境不同，第三方支付公司是通过人行建立的网络支付清算平台（网联）来进行，属于场外交易，而银行代记账业务模式下的交易多为场内交易，是通过电子交易平台直接交易；其次，注册认证方式不同，首次与第三方支付机构建立业务关联时，应当经双重认证，即客户在通过第三方支付机构认证同时，还需通过商业银行的客户身份鉴别，而银行代记账业务模式下的首次交易注册为场内交易平台直接注册；最后，救济途径不同，投资者基于合同关系可向第三方支付公司及开立账户的银行主张权利，而银行代记账业务合同相对方仅是平台而非投资者，投资者若以保管合同起诉银行是没有法律依据的。

根据以上情况，可以看出在大宗行业的资金结算体系中，第三方支付清算平台（第三方支付公司）与银联平台（银行）的地位其实是相似的，其均能够作为支付通道。只不过银行在办理结付款项业务时侧重于资金安全，故对于交易所的准入门槛非常高（一般是需要有省级以上批文），而第三方支付公司侧重于服务的集成以及盈利，故对于正规的交易平台是一种支付通道的补充，但是正是由于其对接平台资质的不确定性，常常沦为很多违规平台的违法工具。

五、 银行清算及代记账业务与银行第三方存管的区别

目前随意打开一家大宗交易所官方网站，都会看见诸如“资金托管、存管银行”的宣传。甚至有一些平台还宣称，“某银行是该平台的保证金专户管理银行、战略合作银行”等等。包括笔者目前处理的交易平台案件亦有此类情况，并且有关投资人也是以此作为主张其权利的理由之一，那么银行向大宗行业提供清算及代记账业务到底算不算提供第三方存管服务呢？

第三方存管的概念主要源于证券交易活动中，在过去，投资者的交易结算资金是由证券公司一家统一存管的。后来，证监会规定，投资者的交易结算资金统一交由第三方存管机构存管，一般为具备存管资格的商业银行。此规定的主要目的是解决证券公司同时管理交易结算资金存取和证券业务交易和清算从而引发的道德风险以及资金挪用的风险问题。故，第三方存管模式下，银行一方也只是主要承担了原证券业务下的资金存取、汇总登记、清算交收的职责，对于前端业务所引发的风险均不承担责任。

再说回大宗行业，无论是第三方支付公司还是银行，均不会介入平台交易，不会知晓平台的真实公允的交易数据，更无法核对交易所数据的合法性，所以也就只能根据交易所的指令进行资金的转入和转出，与实际投资人不存在任何法律关系。而银行所提供的分账簿服务，仅是起到了平台交易的出入金明细、资金余额记录和汇总以及根据平台的指令进行核对、银证转账的功能。故其与真正意义上的第三方存管、托管还是有本质的区别的。

笔者通过查询各大银行的类似清算记账类服务，均可以看到如建行的“E商贸通”主要为企业级电子商务平台及平台会员提供出金、入金、查询等支付结算功能，并未为平台提供资金监管、托管、存管功能，也未提供代理理财、代理销售等服务；农行与交易平台签署的“银商通”服务协议也明确约定了“银行提供的银商通严格遵循大宗商品电子交易规范要求，仅负责协助大宗商品交易市场完成资金划拨与清算，对投资者之间、投资者与大宗商品交易市场之间的任何纠纷不承担任何刑事责任”。

六、结语

文末，笔者想说，对于大宗商品交易平台，和其他投资一样都是存在一定的风险的，也不是所有有银行参与的大宗商品交易平台都是绝对安全的，在绝大多数的银行与交易平台的合作中，银行仅仅提供账户清算及分户记账的服务。故需要广大投资者擦亮双眼，在投资前对于交易平台进行深入的了解，鉴别交易商品的真实价值及投资价值，不要听信交易平台单方面的所谓与银行进行“第三方存管”合作；而对于银行方亦需要坚守合同约定的服务义务，绝不做任何“越界”行为及承诺，对于平台方的虚假宣传也应当及时发现、及时表明立场、及时处理。

如广大投资者或者金融、类金融机构对大宗商品交易方面有任何疑问，欢迎与笔者进行沟通。

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